论返还不当得利责任与侵权责任的竞合
【英文标题】OnConcurrenceofTortLiabilityandLiatilitytoReturnUnjustEnrichment
【作者】王利明 【作者单位】中国人民大学法律系
【分类】不当得利和无因管理 【期刊年份】1994年
【期号】5 【页码】73
【摘要】本文从理论与实践相结合上对民事多种责任形式的并存和相互冲突的竞合，进行研究。而责任竞合、违约责任与侵权责任的竞合是常见的竞合，有关返还不当得利责任与侵权责任之间是否会发生竞合？作者对此进行探讨。
【全文】 【法宝引证码】CLI.A.11182
竞合，是指由于某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。责任竞合，作为法律上的竞合的一种类型，乃是指由于某种违反义务的行为，在民法上常常符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式的并存和相互冲突。最常见的责任竞合现象是违约责任和侵权责任的竞合，而在返还不当得利责任与侵权责任之间，是否会发生竞合呢？这首先要解决不当得利的构成要件问题。
一、返还不当得利的责任构成要件
我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”从该条来看，返还不当得利的责任构成要件是：一方获得利益，另一方遭受损失，取得利益与损失之间具有因果关系，获得利益没有合法根据。按照这样一种构成要件，一旦某人实施侵权行为而致他人损害以后，从而会使不当得利返还责任与侵权责任因一种违法行为而同时产生，从而使两种责任发生竞合。但是，如果对不当得利请求权没有特殊的限制，则有可能否定此种责任竞合现象。例如，某些前苏联的民法学者认为，构成不当得利之债，受益人必须主观上无过错，郎没有实施违法行为，因此不当得利与损害赔偿之债应截然分开。[1]我国亦有一些学者认为，“自己得利而又无违法行为，这正是不当得利与损害赔偿的不同之处。不当得利必须既自己得利而又无违法行为，损害赔偿则或者自己不得利，或者自己得利的本身就是一种违法的行为”[2]因此，一旦某人因实施侵权行为而获利，则构成侵权行为，从而使返还不当得利责任与侵权责任截然分开。
从《民法通则》第92条的规定来看，不当得利的本质特征在于受益人获得利益而无合法根据，至于受益人通过实施何种行为而受益，则不应有所限制。换言之，不管受益人是通过实施侵权行为还是其他行为而获取利益，只要利益本身缺乏法律上的根据，就已符合《民法通则》第92条规定的不当得利的本质特征。而那种认为不当得利中的受益人不得实施侵权行为的观点，不仅严格限制了不当得利的适用范围，使不当得利制度难以发挥作用，而且由于否定了不当得利返还责任与侵权责任的竞合，从而彻底排除了在两类责任竞合的情况下由受害人选择请求权的可能性。因此在许多情况下，并不利于保护因受益人的侵权行为而遭受损害的当事人。
受益人实施侵权行为亦可发生不当得利，为大陆法系许多国家的法律所承认。按照学者的一般分类，不当得利可分为二类：一类为给付不当得利，即基于一方的给付行为而使另一方受利益，但此种利益的获得没有法律根据。二类为非给付不当得利，包括因受损失者自己的事实行为造成的不当得利、因受益人实施的侵权行为而发生的不当得利和由第三人的行为以及自然事件等原因而发生的不当得利。自罗马法创设不当得利（condictio）诉权以来，近代各国立法皆以给付不当得利为不当得利的内容。[3]
在非给付不当得利中，其典型形式是因受益人实施侵权行为而产生的不当得利，此种不当得利在德国学说中称为“侵害他人权益之不当得利（Eingriffskondiktion）。”为什么受益人因侵害他人权利而获得利益，应该称为不当得利？在学说上有两种不同见解：一是违法性说。此种观点认为侵害他人权益而获益，之所以构成不当得利，乃是由于行为人的侵害行为具有不法性，导致其获得的利益无法律根据。二是权益归属说。此种观点认为，权利均有一定的利益内容，此种利益应归于权利人享有，由他人获取此种利益则违反了权益归属，侵害了权利人的权利，因此获得利益没有法律上的依据，故应成立不当得利。我们认为，这两种观点都有一定的合理性。它们是从不同的角度进行考察而得出的结论，都可以说明因侵权行为获取利益是没有法律根据的。
二、因侵权行为而发生的不当得利
（一）无权处分
无权处分是指在未经权利人同意的情况下，无标的物处分权的人擅自处分他人标的物的行为。无权处分可分为三种不同情况：一是有偿的无权处分，例如，甲将从乙处借来的收音机卖给丙，丙不知甲无处分权即为善意，可取得所有权。但是，如果丙明知甲无处分权而购买，则构成恶意，或者丙所买的收音机实际是申从乙处非法得来的，在这两种情况下，丙均不能取得所有权，甲得向丙请求返还收音机。二是无偿的无权处分。例如，甲将乙的收音机赠予丙，有的国家规定，丙为善意时可取得所有权，但此时，甲得向丙请求返还不当得利。我国法律对此无明文规定。但依通说，丙不能取得所有权，所以丙应负返还原物的义务，而非返还不当得利。三是无法律上原因的无权处分。例如甲将从乙处借来的收音机依买卖合同交付于丙，而该买卖合同无效或被撤销时，甲的转让行为就是无法律上原因的无权处分。在这种情况下，对受让人丙能否取得收音机所有权，民法理论中有不同的看法，我们认为，在买卖合同无效或被撤销以后，在受让人丙基于善意时，虽可取得收音机所有权，但由于乙丙之间的买卖合同不存在，使丙所取得的收音机所有权欠缺法律上的原因，故应负不当得利返还的责任。值得注意的是，在此种情况下，应由甲还是乙向丙行使不当得利请求权，值得研究。有人认为，在此情况下，丙的收益来源于甲丧失其所有权，故应由甲向丙主张返还不当得利。我们认为，甲丧失所有权与丙得利之间无直接因果关系。因此，从保护甲的权利考虑，应由乙向丙请求返还不当得利，恢复财产关系的原状，然后由乙将标的物的所有权返还给甲，并向甲赔偿损失。
（二）非法出租他人财产。
这里所说的非法出租，是指无租赁权或未经他人同意，而擅自出租他人财产，或在租赁关系消灭以后，拒不返还租赁物，而将租赁物出租给他人，从而获得租金。非法出租他人的财产与无权处分一样，均构成对他人财产权利的侵害，由此获得的租金无法律上的原因，因而构成不当得利，不当得利行为人应向权利人负返还不当得利和赔偿损失的责任。值得注意的是，在租赁关系存在期间内，承租人非法转租所获得的收益是否构成不当得利？我们认为并不构成不当得利。既然出租人与承租人之间具有合法的租赁关系，则依据合同的规定，承租人支付租金所有权对租赁物进行使用收益，出租人对租赁物已不能行使使用收益权能，所以，承租人因违约转租而获取收益，并未致出租人重大损害，若出租人在获取租金后，还可向承租人请求返还不当得利，则出租人将获取双倍报酬，显然有失公平。因此，在此情况下，出租人可基于承租人违约而要求解除合同，赔偿因转租造成的损失，但不得要求承租人返还不当得利。
（三）非法使用他人之物并获取利益
不法行为人非法使用他人的财产并获取利益，如非法使用他人的房屋，租赁期届满后不返还租赁物而对租赁物继续使用和收益，等等，均构成对他人的物权的侵害，行为人应负侵权责任。同时，由于行为人从财产之上获取利益无法律上的根据，亦应负不当得利返还的责任。应该指出，不法行为人通过使用他人的财产所获得的一切有形的或无形的经济利益、因为使用他人财产而使行为人本应支付的费用未予支付、行为人本应减少的财产没有减少，均应视为获取利益，行为人亦负不当得利返还的责任。但是，如果不法行为人使用他人的财产，仅造成对财产的损害，而并没有使自己获取利益，则行为人仅应负侵权损害赔偿责任，而不应负不当得利返还的责任。
（四）侵害知识产权而获取利益
知识产权具有财产权的性质，因为知识产品也是人类一般劳动产品中相对独立的一种形式，它具有财产价值和商品属性，能够运用于社会生产和其他经济活动中，并能创造出物质财富和给社会带来经济利益。不法行为人侵害他人的知识产权如抄袭和非法复制他人有著作权的作品、非法使用他人商品或擅自制造并销售他人注册商标标识、未经专利权人许可而使用其专利，等等，均构成侵权行为责任。同时，由于不法行为人从侵害他人的知识产品中常常获取一定的经济利益，而此种利益的获得没有法律根据，行为人亦应负返还不当得利的责任。
（五）侵害人身权
人身权以人身利益为内容，本身不具有财产因素，但人身权也和财产权有密切的联系，某些人身权的行使（如法人名称权的转让），也会给权利人带来一定的经济利益，所以，不法行为人侵害某些人身权，如假冒他的姓名而获利，以盈利为目的使用他人的肖像等，都可能使不法行为人获取一定的利益，因此，行为人应负侵权行为责任和返还不当得利的责任。
以上所述，均为因侵权行为而产生不当得利的情况，但侵权行为是否必然导致不当得利的返还责任与侵权责任的竞合，还应作具体分析。因为不法行为人实施侵权行为，并非必然使自己得利。许多侵权行为的行为结果，只是使他人受到损害，而并未使自己从中获得利益。即使在上述各种情况下，有些侵权行为也只是他人获得利益，而并未使侵权行为人自己获得利益。例如，无权处分他人的财产为侵权行为，但无权处分可能是无偿的，侵权人并未从中得利，因此不构成不当得利。所以，因侵权行为而发生不当得利的返还责任和侵权责任，必须是有一定的条件，这些条件是：
1．受益人实施侵权行为，并致他人损害。如不是受益实施侵权行为，而是第三人实施侵权行为，则受益人不负侵权责任。如果受益人实施侵权行为，并未造成对他人的损害，则构成不当得利而不构成侵权责任。例如，在他人的房屋悬挂广告招牌，并未妨害所有人对房屋的利用，不构成侵权，而形成不当得利。应当指出，这里所说的损害，主要是指他人财产利益受到损失。它既包括使他人现有财产减少，即直接损失，也包括使他人财产应增加而未增加，即应得利益的丧失。应得利益是在正常情况下可以得到的利益，并非指必须得到的利益。因此只要某人有可能得到的利益因他人的侵权而未得利，即属于受有损失。例如，因他人对专利权的侵害，使专利权人应得利益丧失。
2．受益人因实施侵权行为而获利。这里所说的获利，是指侵权人自己获得利益，而不是指他人获得利益。从民法上看，获利包括两方面的内容：第一：行为人取得各种财产利益，这主要是财产利益的增加。行为人的原财产权利发生扩张，原财产权利的限制得以清除、占有他人财产而受有利益，等等，也视为取得利益。第二，行为人消极取得利益，这是指行为人的财产本应减少而没有减少的情况。包括本应支出的费用而没有支出、本应负担的债务而后来不再负担，应在自己的财产上设定负担而没有设定，等等。侵权人因实施侵权行为而获利，是其侵权行为造成他人利益损失的结果。
3．无法律上的根据。所谓无法律上的根据，是指得利事实没有法律上的原因。在现代社会，任何利益的取得都应该有法律上的原因，它们或直接依据法律，或直接依据法律行为。因侵权行为而得利，行为本身具有不法性，且使本应由权利人获得的利益由不法行为人取得，都表明此种得利无法律上的根据，因而构成不当得利。
只有具备以上条件，才能发生返还不当得利的责任与侵权责任因同一法律事实而产生的现象。需要指出的是，责任竞合是否影响了不当得利之债作为一种独立的法律制度而存在呢？我们认为，在民法中不当得利之债与其他债的制度所调整的范围是各不相同的，但是由于民事行为纷纭复杂，各种债在调整民事关系中往往相互交叉，密切联系在一起，责任竞合只是此种密切联系的表现，它不仅不影响不当得利制度调整的特定范围，而且因为承认竞合的存在，将促使各个债的制度在相互协调，密切配合的基础上调整民事关系，从而起到更好的调整效果。
在返还不当得利责任与侵权责任竞合的情况下，受害人是享有一项请求权还是两项请求权？若享有一项请求权，是否可以就两者择一行使；在理论上值得研究。日本的流行判例和学说认为：侵权行为损害赔偿请求与不当得利请求权在目的和构成要件上不尽相同，但从保护受害人考虑，不妨使两种请求权并存，允许当事人择一行使。德国的判例认为，不当得利返还请求权作为辅助的（subsidiarilat）请求权，可以与其他请求权并存并同时行使。而法国一般的学说和判例均强调，不当得利返还请求权只是在不存在其他请求权时才能适用。法国学者劳尔斯特（Rouast）认为，不当得利制度是基于衡平观念而产生的，体现的是“给付均衡原则”，（Leprinciplethelequelibsedeopretationo）的自然法原理，所以在裁判中，法国首先要适用实定法，只有在无实体法规定时，才能适用自然法原理。因而不当得利只有在无其他诉权时才能适用。[4]在我国，也有许多学者主张，所有权返还请求权与不当得利返还请求权不能两立，因为“在受害人并未取得该项利益的所有权（经营权）时，适用所有权（经营权）返还请求权而不借助于不当得利制度，更易于实现民法的任务。”[5]
由于不当得利返还请求权与基于侵权行为请求权在目的，构成要件，责任形式等方面存在着重大区别，因此，适用不同的请求权，将直接影响到案件的处理后果。这具体表现在：
1．从构成要件上看，由于侵权行为责任的适用的主要目的是使加害人对受害人所受的损害予以补偿，使受害人受到侵害的权利得以恢复，所以，侵权损害赔偿应以受害人实际发生损害为成立要件，尤其是在决定责任范围时，实际的损害程度直接影响赔偿范围。至于加害人是否因为加害行为受益、受益的程度等，不影响侵权责任的构成和责任范围的确定。而未当得利制度旨在剥夺受益人的不正当的受益，使受益人将其所获得的利益返还给受损人。所以，此种责任应以受益人直接受益为条件。由此可见，在不法行为人侵害他人的权利，虽致受害人较大的损害，而自己却获得较少的利益，或虽致受害人较少的损害，而自己却获得较大的利益，在这两种情况下，适用不同的责任直接影响到行为人承担的责任范围以及对受害人如何保护的问题。
2．从责任形式来看，依据我国民法通则的规定，侵权行为责任以损失赔偿为主要形式，但又不限于损失赔偿，还包括了返还财产等多种责任形式。因此，一旦侵权行为责任成立，则可以以多种形式对受害人给予保护。而不当得利返还责任主要是返还财产的责任，民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”若不当得利不予返还，受损失者可以请求人民法院责令其返还。可见，不当得利返还责任形式一般来说都是单一的。这样，在不法行为人致他人损害并使自己从中获得利益的情况下，若受害人希望恢复其对原物的占有和支配，或希望使其所遭受的财产和人身损失得到充分补偿，则适用侵权责任对受害人更为有利。
3．从过错程度来看，在侵权行为责任中，对一般的侵权行为责任，加害人过失程度较轻可以作为减轻责任所要考虑的因素，而在特殊侵权责任来说，加害人的过失程度较轻不影响其所应承担的责任。但是，过错程度在确定不当得利返还责任的范围时具有重要意义。如果受益人得利时不知情，只须返还现存利益、如果利益不存在，则不负返还责任。如果受益人得利时知情，则要返还全部利益，如果利益因债务人的过错造成毁损丢失，则得利人还应赔偿。
4．从举证责任来看，由于不当得利返还责任的构成不以受益人主观上是否有过错为要件，因此，一方当事人（受损人）行使不当得利返还请求权，一般不必对另一方当事人（受益人）的故意和过失负举证责任。当然，受益人主观上是出于善意或恶意，将直接影响到其返还的范围，但并不影响其返还责任的成立（除非是受益人具有善意，可利益已不存在）。而一般侵权行为责任以过错为责任构成要件，因此基于侵权行为的请求权的成立，必须建立在受害人能就加害人具有故意或过失的举证责任的基础上。若受害人不能就此举证，则难以成立一般侵权行为责任。
在举证责任方面，若要成立不当得利返还责任，则一方当事人（受损人）应就另一方（受益人）已取得不当利益的事实举证。同时，受益人亦能以“所受利益已不存在”为抗辩。例如，受益人证明其所受领的金钱已赠与他人、使用消费之物已经消费等。受益人未获利益或因其善意使所获利益丧失，则不存在返还问题。而就侵权行为责任来说，受害人要使其损害赔偿的请求成立，必须就其遭受的损害事实举证，即使在适用无过失责任的情况下，受害人也必须证明损害事实的存在。比较这两种举证责任的内容可以看出，在不法行为人致他人损害并使自己从中受益的情况下，受害人要证明自己遭受损害的事实是容易的，但要证明加害人获得利益以及获利的程度，则相对困难。
此外，对故意的侵权行为所产生的债务，在民法上禁止债务人进行抵销，否则，就根本违背公共秩序和社会公德。而因不当得利返还所产生的债务，在民法上是可以抵销的。
以上是就不当得利返还请求权与基于侵权行为的请求权所作的一般的比较。在我国，由于不存在独立的物上请求权制度，基于物权产生的所有权（或经营权）返还请求权就属于基于侵权行为而产生的请求权的内容。但是返还所有权（或经营权）的请求权具有其自身的特点，它和不当得利返还的请求权一样，都要适用民法通则第134条所规定的返还财产的责任形式，但两种请求权在适用中仍有明显的区别，表现在：一方面，在构成要件上，返还所有权实际上是返还原物，而返还原物必须以原物依然存在为要件，若原物已经灭失，返还原物在客观上已不可能，所有人只能要求赔偿损失，而不能要求返还原物。若原物虽然存在，但已经遭受毁损灭失，则原物所有人只能根据其利益，请求返还物或提出恢复原状等请求。而适用不当得利返还责任，以受益人获利为标准，不管原物是否存在，只要受益人获得利益，就应负返还责任。例如，原物因各种原因已改变形态，或转化为货币，受益人仍应负返还责任。另一方面，从范围上看，返还所有权的对象仅限于原物，它包括因原物所产生的孳息，返还的目的是使所有人恢复其对原物的占有，因此，返还的范围主要及于原物。而不当得利返还的范围指受益人所获得的一切不当的利益，包括所受的利益（如接受权利，占有财产，被免除债务等），基于原物的占有而取得的利益、基于权利的取得而获得的利益、以及原物因第三人的毁损或占有而获得赔偿金、保险金等，虽然在返还时要考虑受益人的善意和恶意，但显然不当得利返还的范围更为广泛。
从以上分析可见，不当得利返还责任与侵权行为责任存在着重大差异，适用不同的责任，直接影响到行为人的责任范围和对受害人的保护问题。从我国司法实践来看，两种责任是相互排斥、不能并立的。这不仅是因为责任的并立将混淆两种不同的法律关系和请求权，而且容易不适当地加重行为人的责任，并有可能使受害人获得不当得利。所以，在出现不当得利返还责任与侵权责任竞合的情况下，从尊重当事人的自主自愿，保护受害人的利益出发，应允许受害人就两级请求权择一行使，受害人选择并实现一项请求权，意味着受害人放弃了另一项请求权。无论如何，两项请求权不能同时实现。允许受害人选择请求权，确有利于保护受害人的利益，但是否会造成对受益人（加害人）不利的后果呢？法律责任作为制裁措施，本身并不是违法行为人所企求的。在责任竞合的情况下，受益人（加害人）不承担此种责任也要承担彼种责任，不管受害人作何种选择，选择的后果都是受益人（加害人）所应承担的，因此并未加重其责任。
在司法实践中，返还不当得利的责任与侵权责任的竞合，常常表现在关于遗失物的返还纠纷上。在此需要对这个问题作出阐述。
民法通则第79条规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主、因此而支付的费用由失主偿还。”若拾得人在失主前来索要遗失物时拒不返还，应如何处理，在司法实践中有两种不同的观点。一种意见认为，应按侵权行为处理。根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见<试行>》第94条的规定：“拾得人将拾得物据为己有拒不返还而引起诉讼的，按照侵权之债处理。”另一种意见认为，拾得人将拾得物据为己有，拒不返还引起诉讼的，应按返还不当得利的规定处理。拾得人对于其故意行为造成拾得物的毁损失的，应向所有人承担责任。
毋庸置疑，拾得遗拾物据为己有，构成不当得利。拾得遗拾物本身情况复杂，如果拾得人有代为管理遗拾物的意图，可构成无因管理。但在拾得人拒不返还时，已表明拾得人已不具有此种代为管理的意图，拾得人既然已知道遗失物的主人，就不再有无因管理意图。继续占有遗拾物，显然无法律上的依据，同时此种占有使原所有人丧失了占有人的利益，因此而受到损失。那么，如果拾得人在拾得遗失物以后据为己有，但他占有遗拾物本身无价值或者他并没有从中获得现实利益，是否可以认为获利？一有一种观点认为，既然不法占有人尚未取得所有权，就谈不上受益问题。我们不同意此种观点，事实上，原所有人虽未丧失其所有权，但其占有因此而丧失，据此，亦能成立不当得利返还请求权。对于遗失物的占有人来说，不管占有是一种权利还是一种利益，取得占有本身就是二种受益，其取得占有者在法律上居于有利的地位，故应发生不当得利返还。有时拾得人还可以取得遗拾物的孳息。在拾得人取得了遗失物所生的孳息的情况下，拾得人仅付孳息的返还义务，显然不足以保护所有人的利益。
拾得遗拾物据为己有，亦构成侵权行为，遗失物并不是无主物，也不是所有人抛弃的成为他人的侵害而丢失的物，而是因所有人不慎所丢失的动产，我国民法规定，拾得遗失物应归还失主，可见我国法律已明确确认遗失物的所有权归于失主（原所有人或合法占有人），尽管所有人因财产丢失而丧失事实上的占有，但并不丧失权利。如果拾得人基于法律规定已取得所有权，原所有权人的所有权因此而丧失，基于物权行为的无因性和一物一体权主义理论，原所有人的所有物返还请求权不能成立，基于侵害所有权的请求权不能成立，只能成立不当得利返还请求权，[6]但是，若所有人未丧失其所有权，则拒不返还拾得物就构成对所有权的侵害。
据此，我们认为，在拾得遗失物距不返还的情况下，事实上成立两项请求权，那么应允许受害人（原所有人，就此作出选择）。如何选择更有利于保护受害人利益？在实践中应注意如下几点：（1）若拾得遗失物后，拾得人对遗失物进行使用收益，使原物价值减少，形态变更或转换，并获得较大利益时，适用不当得利返还请求权对受害人更为有利，但受害人必须证明拾得人获得较大利益。（2）若原物已经灭失、原物为拾得人无偿转让或拾得人已为保养原物支付了较高费用，此种费用的价值已经超过了遗失物价值，在此情况下，成立不当得利返还请求权，并不利于保护受害人利益。由于侵权行为请求权的成立不存在对费用的补偿问题，因此此受害人主张侵权损害赔偿，则更为有利。
应当指出，按侵权处理，可能不利于拾得人正常保管遗拾物，促使拾得人毁损、不专心保管财产，以至于造成财富的破坏。所以，在允许受害人作出请求权选择的时候，也应当对受害人的选择作出适当的限制，力求平衡当事人之间的利益，并充分发挥财产的效益。
（作者单位：中国人民大学法律系）
（责任编辑：张学春）
